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        奉化張岳明被控職務犯罪一審辯護詞

        2014-10-30 14:26:30閱讀:14364次

         

         

         

         

         

         

                 [陳有西按]2014年9月16 日,奉化法院一審第二次公開開庭審理張岳明案。由于案情事實方面爭議大,至今一個半月過去,法院仍在合議研究,仍然沒有作出判決。

            在反腐敗審判中,人民群眾往往不同情官員,都認為無官不貪。檢察機關抓了,就不會有錯,就應當有罪判決。很少有人去法庭上全面地聽一聽真相,客觀公允冷靜地進行分析。而辦案機關也受辦案定勢的影響,不是為了查明真相不枉不縱,而是為了完成任務。一旦送上法庭,就必須有罪判決,才算實現了目標。

             其實當前司法審判中,反腐敗案件往往非常復雜,罪與非罪的分析,只要不是帶著有色眼鏡,而是將干部也理解為平常人,公平地對待進行分析,都能夠看出問題在哪里。象本案,將干部借給別人投資收取利息行為,也一定要指控成是受賄,干部的投資就不準有利息,就是這種極端思維的典型表現。

             最高法院今年第六次刑事審判工作會議提出:1,法官辦案要從書面案卷為中心向庭審查明為中心轉變;2,從偵查指控權為中心向審判權為中心轉變。3,從言辭證據為中心,向書證物證為中心轉變。4,從疑罪從有從輕,向疑罪從無轉變。這些審判原則,都是總結了過去審判錯案的教訓,認真研討得出的。

             張岳明案不大,但是非常典型地體現了以客觀書證定案,還是靠違法口供定案的大量審判現實中已經存在的問題。現將公開審判時我們發表的《辯護詞》公布,以供大家分析。相關的違法偵查問題,作了刪節處理。有些審看錄像的意見,由于我沒有親自參加審看,是另一位辯護人寧波楊明建律師審看歸納的。

         

         

         

        奉化市人民法院開庭公告

         

        2014年9月16日下午14:30,在第二審判庭,奉化市人民檢察院訴張岳明受賄貪污一案,承辦人何軍。

         

         

        張岳明被控貪污、受賄案

         

        第一審辯護詞

         

        京衡律師事務所

        陳有西

         

        奉化市人民法院

        合議庭法官、陪審員:

         

        感謝法庭慎重審理本案,為排除疑點,組織審看了審訊錄像,再一次進行開庭調查。

        京衡律師事務所接受被告人張岳明的委托,指派我擔任辯護人,參與本案的訴訟,出庭為張岳明被控貪污、受賄罪進行辯護。

        辯護人認為,法庭審判的目的,是查明真相,不枉不縱,讓真正有罪的人,受到適當的法律懲處;讓沒有犯罪的人恢復清白。無論是檢察機關,還是辯護律師,目標和價值取向是一致的,都是為了查明和恢復真相,實現法律的公平正義,對嫌疑人罰當其罪,不放過一個壞人,也不冤枉一個好人。審判,不是為了完成偵查時認為的既定方針,不單是為了完成既定的意圖和目標。

        根據本案現有的證據,本律師反復研究材料,會見了被告,對原審判的開庭情況也作了了解,對審看錄像進行了研究討論,同另一位辯護人楊明建律師詳細研究了案情。我們認為,本案《起訴書》所指控張岳明兩起受賄、一節貪污的事實,均不能成立。

        《起訴書》指控的第一節受賄犯罪,忽視了張岳明實際借款給王岳明100萬元、合法收取的是利息,而不是權錢交易的基礎事實。指控的第二節受賄犯罪,基本情節虛假,沒有發生過。本案指控張岳明貪污,事實不清,定性錯誤,張岳明的行為是一種違反罰沒、暫扣財物的保管制度的問題,沒有非法占有公共財物的故意和行為,其行為不構成貪污罪。張岳明收暫扣款時向領導匯報,使用公款時并沒有采取任何措施來掩飾公款去向,并將相應的暫扣款收款憑證都存放于單位文件中,多名單位同事都知曉此事,這種行為方式根本不存在貪污罪為非法占有而采取的隱瞞、掩蓋性的行為前提,無法真正將公款占為已有。

        同時,支持這兩個罪名的言辭證據,系偵查機關采用違法手段獲取的非法證據,應當依法排除。

        綜上,我們對張岳明被控受賄罪、貪污罪均作無罪辯護,具體事實和理由、證據,詳述如下。

         

        一、張岳明不構成受賄罪

         

        本案對受賄的指控是兩宗21萬。王岳明支付的3筆16萬,事實無誤,是性質爭議。皇甫琪所謂行賄的5萬元,是事實爭議,事實虛假,沒有發生過。16萬的性質爭議,同樣也建立在搞清事實真相基礎上。皇甫琪的5萬元事實有無發生過,則要看在案的直接證據夠不夠。這些都不能僅依賴口供確定。

        一、張岳明收取王岳明的16萬元是100萬借款三年的合法孳息,不是權錢交易的好處費,不構成受賄犯罪

        當前審判反腐敗案件,出現冤案的一大原因,是過度依賴口供定案。有受賄人口供,有行賄人證言,就判了。而口供往往存在著虛假的大前提。從本案情況看,指控的基礎,同樣存在這個問題。證據體系,基本上依賴言辭口供和行賄證言。當前實踐中,這樣方式確定的案件,出現了大量的冤案問題。

        根據本案控方的證據體系,為了查明本案真相,我們請法庭注意以下幾個要害問題:

        1、直接的書面證據能夠證明發生借款和支付孳息的真相;

        2、受賄口供、證言沒有任何客觀證據支持,無法形成證據鏈;

        3、審看錄像發現口供和證言有明確的違法取證事實導致虛假;

        4、常識和情理判斷不支持行賄受賄的推測,不能排除合理懷疑;

        5、權力關聯點找不到,本案沒有權力幫助的任何事實存在。

        6、行賄、受賄的雙方主觀動機不存在,沒有證據支持。

        本案認定16萬是利息的證據,都是客觀書證,直接證據;而認定是受賄的,只有違法取證的口供和違法獲取的證言,無法推翻直接的客觀在案的書面證據。

        (一)100萬借款確鑿發生,控方偵查已經確認。

        張岳明和王岳明是在陜西航空工程兵部隊一起當兵十多年的老戰友。一個是連級協理員,一個是排級協理員。奉化市政府招商引資,給各機關分招商任務。張岳明把老戰友從深圳招商到奉化,完成了政府安排的建設局的任務指標。奉化建設局受到表揚和2000元獎勵,很高興,要求張岳明多支持王岳明在奉化的企業。王岳明的奉鑫達公司在奉化成立后,投資1000萬,經營資金緊張,向張岳明調動資金。張先后三次個人借款給王岳明,解決經營資金困難。時間分別是2010年5月18日借款45萬元、2010年8月10日借款10萬元、2013年2月4日,借款45萬元。都有在案證據可以證實。[1]有相關的借條、匯款記錄、公司入賬記錄等客觀證據加以證明。檢察機關已經確認。

        (二)100萬借款利息利率,有明確書面約定。

        在張岳明借款給王岳明時,雙方書面約定了月息1.2%的利息。在卷的證據2010年5月18日的書面《借據》中寫明“今借張岳明人民幣四十五萬元整,月息按12%計。此據。借款人:王岳明。2010年5月18日。” [2]這一書證是當時形成的。真實性、合法性、關聯性、客觀性,都毋庸置疑。有無可辯駁的確定效力。這一約定的利息標準遠低于國家保護的民間合法法借款利息標準,即銀行同期利率的四倍,即2分月息左右的標準。

        (三)100萬資金實際使用已經客觀存在法庭已經查明

        我們不能支持干部濫用職權權錢交易,同樣也不能無視干部的合法財產性收入,特別苛求他只能給人家白用資金,而不能收取利息。三筆借款,法庭已經查明:

        第一筆,2010年5月18日借款45萬元,到2013年5月案發時已經被用了3周年;

        第二筆,2010年8月10日借款10萬元,已經用了2年9個月;

        第三筆,2013年2月4日,借款45萬元,已經用了3個月。

        我們總不能說,干部的錢應當給他人白用,不能收取一分利息。國家銀行都要收取資金占用利息。我們查辦干部腐敗,不能完全脫離社會現實,把干部當圣人,不食人間煙火。

        (四)所謂入股投資,沒有任何證據可以證明

        控方認為這16萬不是利息的一個重要理由是,那100萬是入股奉鑫達公司的股本金,還沒有紅利可以分,因此不可能享受利息。

        根據控方舉證的《證據清單》中審訊王岳明的口供,[3]奉鑫達公司五個股東,李志鵬占股20,顧京懷20,王岳明30,何福錢10,楊加順20,股權100%都已經在工商合法登記。因此,根本沒有張岳明的股份。按照王的證言,張的10,是在他的暗股里。這恰恰符合個人借款而不是股權的特征。

        審查刑事證據,必須注意客觀法定要件。現在的證據矛盾,是發生在證據類型上。檢察機關以口供來證明是已經入股,而我們用客觀證據證明沒有入股,是一種非常明確的債權。

        第一,沒有股權轉讓協議;第二,沒有股東會決議;第三,沒有收到股權的任何公司收據,相反只有個人明確的借款借據;第四,沒有驗資報告確認;第五,沒有委托變更股權的任何手續;第六,沒有開過任何討論股權的股東會;第七,工商局的任何手續和股東名冊中沒有張岳明;第八,張沒有參加過任何股東會和公司事務討論;第九,沒有任何公司的分紅和知情權;第十,檢察院逼張在2010年5月18日的《借據》上的認可股權的說明原文中,也明確寫上了“該款45萬是準備退休后投資入股錢。張岳明,2013年7月2日。”證明根本還沒有入股。這時已經過去3年半,張起訴書的出生是1958年7月4日,60歲退休要到2018年7月。離借錢要8年半后才能入股。難道檢察機關要他這8年半中,100萬不能拿一分利息,白給王岳明用,才是合法的?這種指控何等荒唐和不顧基本的事實和情理?這完全是在有罪推定、人為編織罪狀。這種指控邏輯違背常識、不堪一擊的。我們不能允許干部貪腐,也不能讓干部這樣不食人間煙火,明顯地吃虧做傻瓜吧?

        (五)即使按隱名股東理解,也不能剝奪合法約定的資金收益權

            公訴機關認定16萬元是受賄款的另一個觀點,是基于王岳明的證言“張岳明的100萬元是占奉鑫達公司的10%股份的股東出資款,該部分股份由王岳明暗中代持”的說法。

            王岳明的這一說法,明顯只是意向而沒有付諸實施。即使有此意向,在沒有正式變更股權前,這筆錢的性質,無論在法律性質上還是客觀真相上,都是債權而不是股權,享有債權的合法收益權,而享受不到一分股權。在發生法律糾紛時,法院民事庭也絕不可能支持這樣的股權主張。

            第一,按照我國現行《公司法》及相關司法解釋,股東分顯名股東和隱名股東。根據《公司法》第33條第3款規定“應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記”,故顯名股東登記為合法要件;根據《公司法司法解釋三》第25條規定“實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東”,故隱名股東以訂立合同為合法要件。本案中,張岳明既沒有出現在奉鑫達公司的股東名冊上,也沒有和王岳明簽訂代持股份的合同,根本不具備成為奉鑫達公司股東的條件。

            第二,王岳明在證言中也明確提到,當時他建議將這100萬元借款當做張岳明在奉鑫達公司的出資款,張岳明沒有明確表態。但事后兩個人卻寫了借條,明確約定成了借款。張岳明的客觀行為就是張岳明的明確表態。如果這100萬元真是雙方合議算作王岳明為張岳明代持的股份,那應該是兩人的合作持股協議,不應是借款協議。王岳明再和張岳明寫借條,豈不是重復負債,不合常理。

            第三,按照奉鑫達公司的章程,公司成立5年不分紅,這么100萬元睡五年和100萬元吃五年利息,稍有常識的人,都知道哪個能獲利,更何況張岳明明確注意并表示了自己還在機關,不能投資入股辦公司。他只是借款收利息賺回回報。

            第四,按照事后偵查機關讓張岳明在借條上所做的標注,他向檢察機關的加書說明中都明確當時不入股、沒有入股的意思。張岳明說這些錢是等他退休后再準備入股奉鑫達公司的,一方面可以很直接的說明現在這些錢的性質就是借款,根本不是王岳明所說的股東出資款;另一方面也再次印證張岳明將這100萬元作為借款給王岳明,收益更大,沒必要也沒理由在退休前就入股。

            綜上,本案中只有王岳明被關押審訊的證言中,對這100萬元有說明是張岳明的入股款,只是虛假孤證,沒有任何其他佐證。要是僅憑王岳明的證言,就認定這個款項是入股款,那是否意味著王岳明的所有對外債務,他都可以用公司入股款的名義推卸責任,而不用歸還?刑事證據上如果這樣不顧明確的《借條》書證靠逼口供違背事實認定,法院還怎樣審理民事案件?

        (六)16萬元利息,在金額、時間上都和100萬元借款吻合

        公訴機關在《起訴書》中表述的犯罪事實沒有全面客觀的反映本案的真實情況,隱去了張岳明實際借款100萬元給王岳明的事實,掐頭去尾、斷章取義地說16萬元“好處費”。這種指控是故意誤導法庭、陷人入罪的不合法、不正當做法。

        按照約定利息計算,《起訴書》指控的2011年春節前(2011年的春節是2011年2月1日),王岳明應支付張岳明利息約5萬余元;由于王岳明都是回深圳過年,四月份才回奉化公司,二月份結算利息時,都算到四月,即按一年算。而一年的一分二利息,45萬本金每月是5400元,一年是64800元。所以第一年支付了6萬,還是少拿的。同理,《起訴書》指控的2012年春節前和2013年春節兩次,王岳明應支付張岳明利息共計約12萬余元;只支付了每年5萬共10萬元。

        截至案發,王岳明應當支付張岳明的利息總額,應當在16萬元至18萬元之間,與本案查明的實際支付金額16萬元是一致的能夠吻合的。客觀印證了這筆錢是借款利息的真相。

        (七)常識判斷也支持利息說,不能支持行賄的臆測

        按照正常、合法的利息收入,張岳明在整整3年內,都可以向王岳明主張利息16到18萬元,按照檢察院的說法,如果這16萬是行賄款,那么就沒有付過一分利息。張岳明為何從未主張?難道是學雷鋒做好事?如果是股金,在沒有變更之前,難道三年前預交無息股金?有這樣的入股嗎?

        按公訴機關在《起訴書》中的觀點,王岳明有求于人,需要得到張岳明利用職務之便為其謀取利益,那么額外都要送錢給張岳明,怎么敢白借張岳明100萬元,3年都不支付利息?有這樣的求人辦事方式嗎?檢察機關是根據什么樣的邏輯如此判斷的?除了有色眼鏡有罪推定,還有其他理由可以解釋嗎?

        同時,張岳明在每次王岳明付錢的時候,都明確向王岳明說明,這些錢是收的借款利息。這在張岳明的供述,和王岳明的證言中,都是可以完全對應和相印證的。只不過王岳明在被審訊取證中,為了迎合檢察院能夠早日放他,說成、理解成是“張岳明的一種托辭”。完全違背了真相進行假供。

        從客觀行為上來看,張岳明在收取王岳明的錢后,事實上就再也沒有另外主張過利息。2013年之后王岳明沒有付息,張岳明就向王岳明主張當年的利息。

        這些都是案發前客觀發生的事實。張岳明的一系列自然行為,無論是結合張岳明自己的供述或者王岳明的證言,都可以很好的說明,張岳明所收的16萬元錢是自己的合法利息收入,沒有任何其他的解釋。除了檢察院違法審訊硬要兩人承認的假口供。

        (八)張岳明其他親屬借款,能夠印證拆借資金收息的真實性

        法庭查明,張岳明的親屬、朋友通過張岳明,借給奉鑫達公司還有另外255萬元的借款。且這些借款都是每個月收取利息的。現在公訴機關認定該255萬元是正常的借款,卻單單不認定張岳明自己的100萬元不是借款,認為張岳明沒有每個月都結算利息,而是每年結算利息的情況有別于其他借款,屬于不正常,故這個100萬元不是借款。

        辯護人認為,這100萬元是王岳明以個人名義而非公司名義向張岳明借的,而且王岳明的資金一直很緊張,張岳明和王岳明是老戰友,兩人的關系很好,張岳明在情理上也不會每個月向老戰友去催要、結算利息,每年結算一次利息,且都取個整數,不計零頭,這恰是好友之間的行事方式,合乎人之常情。

        另一方面,張岳明從親戚朋友這里籌集來的255萬元是借給奉鑫達公司的,沒有人情因素,公事公辦,每個月結算利息,很正常。故兩種不同的借款主體在張岳明處得到的不同利息支付方式無可厚非。

        在審看的同步錄音錄像中,偵查人員竟然對張岳明說:“這16萬元我們就認定是受賄款了,你以后再向王岳明要利息好了”,這樣赤裸裸的有罪推定,人為改變事實真相,改變款項性質定性,構陷辦案,怎么能夠不出錯案?

        (九)16萬元利息不論來源何處都是王岳明的事,同張岳明的定性無關聯性

        控方認為,王岳明給張岳明的16萬元,均是從奉鑫達公司的賬上取款。這并不能證明是行賄行為。

        第一,張收王的個人借款利息,對王的利息來源,沒有任何理由去追問,也無需負責。

        第二,王的從公司領款,沒有證據證明對應性,沒有證據說明支付給了張。說用來行賄也只是王在檢察院逼供下的個人說法。奉鑫達公司財務人員就是其妻子龔雅婷,不排除王以支付給張岳明行賄之名,欺騙其他股東從公司拿錢,中飽私囊,又讓張岳明“背黑鍋”。

        第三,王岳明的證言虛假不實。(一),2011年年底,王岳明和股東楊加順、何福錢提出要給張岳明10萬元的“辛苦費”,楊加順、何福錢同意后,王岳明從公司財務中一次性支取了10萬元要送給張岳明的“辛苦費”,但實際當年王岳明只給了張岳明5萬元,而且該5萬元還是支付其個人100萬元借款的利息的;(二)王岳明在偵查之初,隱瞞自己用奉鑫達公司的錢,支付其向張岳明借款利息的事實。在2013年5月12日其親筆書寫的《我的交代》中稱給張岳明的利息錢,是他個人支付的,后偵查機關掌握奉鑫達公司財務賬后,其才承認給張岳明的利息錢,是公司支出的。綜上可見王岳明的證言不僅真實性存疑,同時也存在明顯的利害關系,有嫁禍張岳明受賄的主觀傾向性。今天王岳明不愿意出庭作證,不愿意當庭接受詢問,無法對之前證言中的矛盾之處作出合理解釋,更說明其心中有鬼。請合議庭注意該情節,排除王岳明的虛假證言的效力。

        (十)張岳明沒有利用職務之便為王岳明謀取利益。

        《起訴書》指控張岳明利用對“建筑市場安全監督”、“執法檢查的便利”為奉鑫達公司承接業務,并以此為由收受了王岳明的16萬元。

        但是檢察院舉證目錄第2頁第三四兩行,引用王岳明的證言,說幫助的是“通過資質審批”和“幫助銷售混凝土”。

        這一修改,完全脫離了證據事實。將將沒有權力職能,生造成了有權力幫助。因為無論“通過資質審批”和“幫助銷售混凝土”,都不是張岳明的職權范圍,他只是提供的朋友幫助,而不是權錢交易額性質的權力幫助。即沒有權力幫助,根本不符合受賄的特征,也不符合16萬的受賄價值比的邏輯性。

        本案相關單位人員徐者義、江安林、付平位的證人證言,都沒有提到張岳明有利用職務之便,來要求給奉鑫達業務,因為他根本沒有業務發包權,也沒有實際發生過。只是在朋友聚餐吃飯的時候介紹王岳明給大家認識,讓大家以后有機會多關照王岳明。這根本不是利用職務之便為王岳明謀利益:

        第一,張是奉化建設局城建執法大隊長,只有管違章建筑核查處罰的權,既沒有幫助“通過資質審批”的權,也沒有“幫助銷售混凝土”的權。他對交易行為和審批行為根本插不上手。只是朋友介紹幫助,他人幫不幫他根本決定不了。這不符合權錢交易的基本要件。

        第二,奉鑫達公司是奉化市住建局決定引進的企業,并且是住建局指派張岳明做該企業的聯系和后續服務工作,給張岳明的任務就是確保該企業順利落戶,張岳明介紹該企業給相關單位知曉完全是履行住建局交辦的任務。

        第三,張岳明和王岳明是朋友,將王岳明介紹給相關業務人員認識是人之常情,但事后都是王岳明自己去和相關業務單位談業務,混凝土的品質、價格都是雙方合議,是市場經濟下雙方正常的交易行為,張岳明沒有任何參與、過問和施壓,不能為了定張岳明的罪,牽強附會、不顧事實的認定這些交易都是張岳明“利用職務之便幫奉鑫達公司承接的業務”。

        (十一)認定本節事實的被告口供違法、虛假

        1、張岳明有罪供述系通過刑訊逼供、疲勞審訊等違法取證手段取得的非法證據,不具有合法性,同時在案的訊問筆錄中記載的內容虛假,不具有真實性。張岳明對該筆受賄事實在案卷材料中反映的都是有罪供述,但辯護人通過觀看審訊時的同步錄音錄像,發現張岳明在審訊中根本不是這樣說的,記錄相反,不如實記錄,并誘逼其簽字。張的錄像中一直都是供述,這16萬元是100萬元的借款利息,且自己沒有在奉鑫達公司入股,也沒有收受王岳明的好處費。

        辯護人舉幾個片段,請合議庭核對:

        (1)2013年6月19日訊問錄像6時31分40秒至6時41分22秒,張岳明明確說沒有股份,錢當時是借給王岳明的。但筆錄記卻成“100萬元是以借款的形式作為以后入股的依據,2010年5月借給王岳明的45萬元借條也是事后為了避嫌才寫的。”

        16時23分10秒至16時33分20秒,張岳明多次對筆錄提出異議,且錄像中張岳明說他一直沒答應要入股,但筆錄中卻記成“我與奉鑫達既有債務關系,又在奉鑫達公司入股10%”,但偵查人員不讓張岳明修改。

        (2)2013年7月22日最后一次定案筆錄的訊問錄像中,10時30分05秒至10時41分52秒,張岳明直到最后一次看筆錄時都說是這16萬元錢借款利息,不是筆錄中寫的受賄款,要求修改,且偵查人員不允許張岳明修改筆錄。

        這種偵查方式,是嚴重違法的。說得嚴重一點,是故意辦錯案的陷害行為。如果沒有審看錄像,這樣觸目驚心的違法現象是無人敢相信真會發生的。

        (十二)認定本節事實的王岳明證言違法、虛假

        本案是先有王岳明的虛假亂供,才涉及到無辜的張岳明的。王的證言實際上是口供,是關押取證。逼到了他的口供,才傳喚、拘留了張岳明。因此,關注對王岳明這個虛假證言的形成過程,是查明本案的關鍵。

        王證言系偵查機關系通過變相連續傳喚及疲勞審訊等違法取證手段取得的非法證據,不具有合法性。同時王岳明的幾次證人證言中存在大量自相矛盾的內容。請合議庭核對:

        第一,關于張岳明的100萬元是否是入股奉鑫達公司一事,王岳明2013年5月11日的證言中說,自己和張岳明說過,給張岳明10%的股份,錢由其他股東墊付(見偵查卷141頁);2013年5月23日證言中又說給張岳明股份的事情沒有對張岳明明確表態過,是自己心里想要給張岳明10%股份的(見偵查卷149頁);2013年6月8日證言中,又出現第三個說法,是其和張岳明說過要張岳明10%的股份,張岳明沒有表態(見偵查卷155頁)。王岳明的三次自相矛盾的證言都說的自己的意愿,根本無法證明張岳明要不要股份。且就算張岳明要股份,是否需要實際支付出資款還是其他股東墊付甚至是王岳明出資都沒有說清楚,根本無法證明張岳明的100萬元就是入股的出資款。

        第二,關于王岳明向被告人張岳明出具的45萬元的借條,王岳明于2013年5月23日的證言中說張岳明把45萬元借款匯給王岳明時,王岳明即出具了借條。但2013年6月8日的證言中,又說是借條是在原建設局領導找被告人談話以后,才事后補寫的。完全是為了構陷入罪,在偵查機關的威脅引誘下進行的虛假偽證行為。因為如果不按照檢察院的說法,他就會被關著不放,甚至起訴。對于一個奉化市政府說了一大堆承諾,招商到奉化辦企業的人,檢察機關如此對待,逼他偽證誣陷他的老戰友,豈不讓人心寒?

         3、指控本節犯罪的證人何福錢、楊加順、龔雅婷的證人證言,均是根據王岳明的轉述,形成的傳來證據,證言內容和來源均是王岳明一個人的說法,沒有任何獨立價值和印證價值,不能補強證據鏈。故該三個證人的證言證明效力極低,根本不了解他們兩人之間的借款真相和利息真相,而且不能推翻書面鐵證如山的借據。在王岳明的證言本身都自相矛盾、真實性存疑的情況下,這三名傳來證據的證人的轉述,更不能證明任何事實。說“張岳明100萬元是入股出資款”、“張岳明受賄16萬元”,是根本沒有效力的。

        綜上所述,該16萬受賄的指控完全失實。張岳明主觀上沒有收受王岳明賄賂的故意,也沒有利用職務之便為王岳明謀取所謂的“利益”,客觀上張岳明借款100萬元給王岳明的三年中,共計拿了王岳明16萬元的合法借款利息。故本案公訴機關對受賄罪指控的事實認定錯誤,張岳明沒有受賄16萬元。不能認定。

         

        二、指控張岳明收受太平洋陶瓷公司皇甫琪5萬元,事實不存在,情節完全虛假。

        該情節,是檢察機關明知王岳明的16萬無法認定,沒有辦法定罪,而浙江內部掌握的反腐敗逮捕判刑追究標準一般在5萬以上,而故意作為定案安全系數備用情節,而編造引誘審訊形成的假情節。

        通過審看偵查同步錄音錄像中發現,該次受賄的情節,是由偵查人員先引導,對張岳明進行指供誘供逼供,再讓張岳明按照偵查人員所說的內容,進行復述和所謂的“回憶”,而編造出來的。張岳明的有罪供述根本沒有真實性和客觀性可言。

        該節犯罪事實,系偵查人員根據皇甫琪的說法,對張岳明采取疲勞審訊、刑訊逼供、指供誘供的方式,逼迫張岳明承認的完全沒有發生過的情節。本節指控中對太平洋陶瓷有限公司為何能少交罰款的原因并未查清,少繳罰款與張岳明是否有直接關系,亦沒有查清。請法庭注意以下相關要點。

        (一)張岳明不認識皇甫琪,沒有私交。不可能發生行賄受賄的雙方的合意。皇甫琪和張岳明本來不認識,且2005年皇甫琪建廠房時交罰款一事通過別人和張岳明認識的,之后也沒有任何交往。皇甫琪根本沒有理由也沒有動機去送錢給張岳明,而張岳明也更不會收這樣一個根本不認識的人的錢。張只見過幾次皇甫琪,沒有單獨見面,人長得如何都沒有任何印象。

        (二)張岳明從來沒有同皇甫琪吃過飯、喝過茶,張從來不去咖啡館,也從來沒有進過巴洛克咖啡館。更沒有任何一次同皇一起坐咖啡館。張岳明同皇甫琪沒有任何利益往來。無交集。

        (三)皇甫琪行賄可得利益還不如行賄損失,違背基本常理。皇甫琪因違章建廠房會被處罰,控方查明證據的總處罰也只是10萬元罰款。他提出減免一半,即5萬元。那么,想減免5萬元罰款,卻向張岳明行賄5萬元,他不是有毛病嗎?根本不合常理。

        按當時的情況,皇甫琪違建的廠房根據規定應該罰款10萬元左右,同時結合皇甫琪證言,“我后來聽張岳明說會盡量給我們公司處罰少一點,我理解會在正常罰款的一半以下,所以我決定送張岳明5萬元。”按皇甫琪的說法當時也不知道張岳明到底能給免除多少罰款,他的想法是最好免去一半的罰款,客觀上說就能免去5萬元的罰款,但皇甫琪為了省這5萬元罰款去給張岳明行賄5萬元,何利之圖?

         (四)張岳明幫忙是受領導打招呼要求,不是由于皇甫琪來說情。

        本案在案書證(偵查卷第362、365頁)可以證明,在皇甫琪找到張岳明要求幫忙之前,建設局已經掌握了太平洋陶瓷有限公司違建廠房的面積,也有處罰標準。而張岳明所在部門,不是處罰單位,只是執行部門。張岳明根本不具備幫助減少罰款的權力。在審訊中問對奉化太平洋陶瓷有限公司辦理房產證件時,為何超低繳納罰款,張岳明已經說明,這是由于建設局局領導出面關照的結果,并不是他的問題,他只是領導要求的執行者。且太平洋公司也是將罰款交到奉化市建設局的罰沒款專用賬戶的,并領取了相應的票據,一切處罰行為都是公開、合規辦理,通過局里走正當渠道完成的,張岳明根本不具備統籌全局的罰款流程,法外開恩超低額罰款。如果張岳明在其中做手腳,在其他各個環節肯定會被發現。這正好印證了張岳明所說的領導在關照這個罰款的真相。

        本案中,沒有證據可以證明該筆罰款的經手經辦人是張岳明,罰款金額由張岳明確定。建設局既然已經掌握太平洋瓷磚有限公司的違建面積和罰款標準,為何罰款超低額應當由偵查機關來查明,不能在沒有查清事實的基礎上,人為讓張岳明來承擔責任。

        根據皇甫琪的說法,當時市面上很多違建單位,都是享受建設局罰款打折的,說明建設局在執行過程中,這類現象是常規性的。皇甫琪根本沒有找張岳明幫忙、他也沒有幫忙,因此行賄的事實基礎都不存在。

        (五)皇甫琪給張岳明行賄的事實經過虛假

            且該筆所謂的“行賄款”來源不明、去向不明,本節指控主要依靠張岳明的違心有罪供述和皇甫琪疑點重重的證人證言來支撐,事實不清,證據不足。

        皇甫琪證言中說,為了違建廠房交罰款一事給張岳明行賄,當時他向陳偉民打聽罰款數額,陳偉民說要罰款16萬元。但陳偉民否認皇甫琪向他打聽過罰款金額,其也沒有告訴過皇甫琪罰款金額。

        當時對于違建罰款,建設局都有明文的罰款標準,皇甫琪到建設局問一下便知,但皇甫琪就是隨便找個人問一下,就認定自己要被罰款16萬元。同時,皇甫琪到建設局交罰款時,也完全可以知道自己應該交多少罰款,為何還是假裝不知道,一直認為自己要交16萬元的罰款,可以印證其證言的虛假性。

        (六)認定本節事實的證據三性都有問題,張岳明有罪供述、皇甫琪等相關證人證言取證違法,事實虛假。

        1、張岳明有罪供述系通過刑訊逼供、疲勞審訊等違法取證手段取得的非法證據,不具有合法性,同時在案的訊問筆錄中記載的內容虛假,不具有真實性。

        本案中張岳明的訊問筆錄中第一次談到此事是在2013年6月17日到6月20日的這次疲勞審訊中,根據當時的同步錄音錄像,在審訊中偵查人員突然提醒張岳明有收皇甫琪的錢,張岳明說沒收過這個錢,并不認罪,后來張岳明就被帶出監控錄像畫面約十分鐘,回來之后,張岳明一反常態,開始承認自己收過皇甫琪的錢,這帶出監控場所之外的十分鐘偵查人員做了什么?這個極為不正常的情節請合議庭注意。

        同時錄像和筆錄顯示,張岳明在第一次供述自己怎么收錢的過程中,很多內容都是在偵查人員的提醒、引導下供述的,這樣的所謂有罪供述就是偵查人員想要的內容,通過強制力,借著張岳明說一遍,自欺欺人,況且也因為不是真實發生的事實,張岳明的供述和皇甫琪的證言在很多細節上都是不能對應起來的。

        辯護人舉幾個片段,請合議庭核對:

        (1)2013年6月19日訊問錄像2時35分50秒至2時53分20秒,偵查人員在之前沒有任何線索的情況下直接提示讓張岳明想想怎么說拿皇甫琪5萬元的事情,張岳明說他想不起來拿過皇甫琪5萬元錢。偵查人員(略)

        (2)4時36分00秒至4時51分00秒,偵查人員(略)

        2、皇甫琪的證言真實性、合法性存疑。奉化太平洋陶瓷有限公司違建造房時,2008年奉化市政府就有文件規定,該批違建建房統一辦證,罰款計算標準也都有公布,皇甫琪在辦理房產證件時稱并不清楚罰款的具體數額,是奉化滕頭經濟開發區主任陳偉民告知其要向建設局繳納16萬元數額的罰款,但陳偉民對這一事實予以了否定。在公開公布罰款標準的情形下,皇甫琪作為直接被罰款人,不知道罰款數額,僅憑自己猜想認定要罰16萬元,在此基礎上計算出要給張岳明行賄5萬元,其說法真實性存疑。

        3、指控本節犯罪的證人毛仕平的證人證言,是根據皇甫琪的轉述形成的傳來證據,無證明效力。且毛仕平所有的證言都是對皇甫琪告知的內容轉述,無獨立性,無法作為比照證據,不能證明本案事實。毛仕平的證言也說明了,皇甫琪說過給建設局的領導行賄,但具體給哪位領導行賄,其不知情。且行賄款金額、用途都沒有和股東商量就支出。這些不正常現象均無法與張岳明被控貪污直接掛鉤,連直接指向都沒有,不排除皇甫琪向建設局其他領導行賄,事后誣陷張岳明受賄的可能性。

        因此,這5萬元指控的事實虛假,張岳明沒有收受過皇甫琪的任何行賄款。該節事實應當排除。

         

        二、張岳明不構成貪污罪

         

        《起訴書》指控張岳明截留保管罰沒暫扣款兩筆共3.8萬元認為構成貪污罪。該兩節事實無誤,但性質不構成貪污,是擅自違規保管單位行政檢查暫扣款行為。自行保管和借給本部門其他干部處理家庭矛盾,只構成違反行政執法規范和財務制度行為。且數額很少、后果待結算,不會產生個人占有的后果,只應受政紀處分.不受刑事法調整。該款沒有用于個人的目的,也沒有實際占有行為,也沒有為私利出借牟利,不構成貪污罪。

        (一)該兩筆款都是暫扣款,有單位向行政相對人出具的蓋章收據,結案時必須結算,不可能被占有已有

        這兩筆情節,都是張岳明自己主動向檢察機關交代的。2009年下半年,涉案的3.8萬元暫扣款是張岳明任城建執法大隊大隊長時,局領導蔣國寶要求張岳明落實暫扣的,其中寶麗金KTV違章裝修處罰暫扣款 2萬元,星光大道KTV違章裝修處罰暫扣款 1.8萬元。一開始一直交由科室工作人員毛蔚存放于單位配備的保險箱內存放。直到2011年單位搬遷,保險箱鑰匙遺失,保險箱被撬開后,3.8萬元無處存放,張岳明才在科室成員均知情的情況下將這3.8萬元違規自行保存。

        首先要承認,這兩筆款的保管和處理,時間確實太長,違背了行政執法的及時性原則,和行政執法程序的要求,確實是有問題的。在行政執法規范性問題上,被告人和被告單位,都有行政責任,應當吸取教訓。但是,這兩筆款,在刑法上都不構成犯罪。因為沒有個人占有的主觀故意和客觀行為。也沒有集體私分。

        這兩筆款的性質,是暫扣款,行政處罰待定。局里發出的是《暫扣通知書》,暫扣時,也向繳款單位出具了單位收據,蓋了公章。暫扣憑證也都存放在建設局。從整個暫扣款的管理流程看,這筆錢在行政執法終局是,是要結算的。或者罰沒交國庫,或者不處罰退還當事人,都不可能被私下占有。這樣的款由于憑證在行政相對人手里,是沒有辦法貪污的。

        (二)該款在整個執法大隊處于公知狀態,不可能被私下貪污

        第一,決定暫扣款一事領導知情,科室人員知情;第二,局里對暫扣款有暫扣通知書和暫扣憑證做雙重備案;第三,所有執法大隊的人都知道有這筆款,毛蔚、蔣明軍等還是直接的經手人。第四,張岳明從來沒有隱瞞這兩筆錢。這些客觀事實,導致暫扣款不會被張岳明個人“平賬侵吞”。

         (三)張岳明是臨時保管,和無私利同意其他干部移用公款

        奉化城建局對于罰沒款,局里有專門管理。該兩筆錢,由于是臨時暫扣,局領導交代,由執法大隊臨時保管。其中1.8萬元,放在張岳明的個人信用卡中。這個卡里一直存著高于1.8萬元的錢。這是一種暫時保管,沒有被個人使用。這是違反制度的。但沒有貪污為已有。《起訴書》認定為被個人使用,沒有證據。

        另外的2萬元,原由執法大隊隊員毛蔚保管。后來,由于另一位隊員蔣明軍的將家庭錢的借給別的隊員,沒有及時收回,夫妻發生矛盾,張岳明為平息隊員家庭矛盾,決定將2萬元,以科室的名義借給困難干部蔣明軍。并和蔣明軍說,等過完年,要求把這筆錢還上。甚至和蔣明軍的債務人王曉東也說過,這個錢以后是要還給單位的。雖然偵查機關給張岳明制作筆錄時人為的模糊“借”和“給”以及“借給”三個詞語,張岳明的筆錄中一下記錄成是借給蔣明軍、一下記錄成是給蔣明軍。不管張岳明的真實供述怎么被偵查機關曲解,有一點是很客觀的,他在用這筆錢的時候,和身邊的人都是說明的,公開的,沒有任何隱瞞的,以后要還的,也不是因為自己的用途。不能用事后張岳明的違心供述來推翻案發當時的真實情況。

        (四)張岳明的行為方式沒有隱瞞、掩飾公款

        不管是張岳明自己違規保管這3.8萬元還是將其中的錢用于個人或者借給他人,其都沒有去做過消除這些錢在單位賬面、他人面前留下的痕跡,相關的收款憑證、暫扣通知書都原封不動的留著,且現在都存放在單位,這3.8萬元錢款的缺口公開在單位,很容易被發現,根本不存在因為張岳明的行為會導致公款的真正意義上的流失,所以張岳明的客觀行為只構成挪用公款罪,不構成貪污罪。

        因此,該3.8萬元貪污的指控不能成立。

         

                   三、關于本案的違法證據排除問題

         

        本案中張岳明庭前的有罪供述,系偵查機關采用刑訊逼供、疲勞審訊等嚴重違法取證方式取得,且訊問筆錄記載內容與張岳明客觀供述與辯解完全不一致,請求合議庭將本案在案證據中被告人張岳明的庭前有罪供述和張岳明在庭前自書的《我的交代》、《悔過書》等認罪材料,作為非法證據在本案中予以排除,不作為本案定罪量刑之依據。并對同樣可能遭受違法取證的證人王岳明、皇甫琪等證人的證言進行核實,以查清案件真相。

        合議庭于2014年8月12日至15日組織公訴人、辯護人共同觀看張岳明被審訊的部分同步錄音錄像,以張岳明在同步錄音錄像中原始供述對比偵查機關提交給法院的張岳明“有罪供述”,兩者之間存在巨大差異,同時僅僅在我們所看到的這小部分同步錄音錄像中(不到全部同步錄音錄像的三分之一),就發現偵查人員有毆打、欺騙、威脅張岳明,不讓張岳明修改筆錄,編造張岳明有罪供述等大量客觀非法取證事實,直接揭露了本案偵查機關嚴重違法辦案的事實,人為制造案件的荒唐行為。結合客觀證據,辯護人認為本案共有5處適用非法證據排除的情節,并羅列同步錄音錄像中相應的客觀情況,請合議庭重視并采納:

        (略)

        以上僅僅不到全部同步錄音錄像的三分之一的內容,就反映出來偵查機關如此多的違法辦案情況。縱觀本案在案的張岳明供述,全部都持續認罪,且認罪態度較好,看似每次訊問一、兩個小時就作有罪供述。但看了同步錄音錄像才知道,張岳明一直不認罪,甚至最后一次結案筆錄都在說明自己沒有犯罪。為什么所有的真實、客觀被同步錄音錄像記錄的張岳明供述與在案的證據都無法對應?辯護人請求合議庭作出公正的判斷,排除張岳明在庭前被迫所作的有罪供述。不將本案中的非法證據作為定罪量刑的證據。

         

        尊敬的審判長,陪審員:

        綜合以上的意見,我們認為:本案中張岳明沒有受賄行為,沒有貪污行為。辦案機關先入為主、有罪推定,并一再堅持錯誤指控,對違法辦案矢口否認。違法證據排除,不是一種形式,是為了把好審判關,防止出現冤假錯案。必須實質性地加以重視。還事實以本來面目。請合議庭重視本案中存在的嚴重違法取證情況,以及偵查機關人為制造假案的不正當現象。排除干擾和壓力,堅持獨立審判,堅守法律的公平正義的底線,以事實為依據,以法律為準繩,作出公正的無罪判決。

        以上辯護意見,請合議庭審查,采納。

        張岳明委托辯護人:

        京衡律師事務所

        陳有西  律師 

        2014年9月16 日


        [1] 檢察院偵查卷4274頁《奉鑫達公司銀行對帳單》

        [2] 檢察院偵查卷4273頁《借據》

        [3] 檢察偵查卷3153-160

         

         

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