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        被告上訴檢察抗訴:安徽興邦案進入二審

        2014-11-25 23:12:24閱讀:20255次





        被告上訴 檢察抗訴

        安徽興邦大案進入安徽高院二審


        [京衡網上海25日消息]今天,安徽興邦公司集資案吳尚澧等22名被告中多人不服有罪判決,于上訴期最后一天向安徽省高院提出上訴。亳州市檢察院不服一審判決,也于最后一天提起抗訴。根據《刑事訴訟法》規定,安徽省檢察院如認為抗訴不當,可以向高級法院撤回抗訴。

        2014年11月14日上午九時,安徽亳州市興邦公司原董事長吳尚澧等22名被告人,被控集資詐騙、非法吸收公眾存款、非國家工作人員受賄一案,在亳州市中級人民法院公開宣判。

        第一被告吳尚澧被判決非法吸收公眾存款罪,判處有期徒刑10年(原判集資詐騙、死刑、立即執行);廖某某改判為8年(原判死緩);程某被判3年3個月(原判7年6個月);另有多名被告被判處已經執行的刑期,也當庭獲釋;其他各被告的刑期與原判決相比也都獲得了巨大的減輕。最后一名被告吳萬頂被判免予刑事處罰(原判10年)。




        京衡16位律師3年多辯護

        興邦集資發回重審大案大幅改判


        43位被告中

        原判死刑的吳尚澧改變定性判10年

        2人死緩3人無期均改判8年以下

        21人不起訴無罪,2人免予刑事處罰

        6人判后刑期已到  當庭釋放

        集資詐騙罪 改變定性為 非法吸收公眾存款罪

        個人犯罪 改判定性為 單位犯罪

        判決書釋法慎嚴說理充分

        全面回應評析控辯雙方意見


        律師辯護意見被大量采納


        興邦集資案發回重審大幅改判

        http://www.g8939.com/article/230.html





         

        刑事上訴狀

         

             上訴人:吳尚澧,男,1971年10月1日生,漢族,中專文化,出生于安徽省亳州市,住###,原亳州市興邦科技開發有限公司(以下簡稱“興邦公司”)股東、董事長、總裁。現羈押于亳州市看守所。

         

        上訴請求:

        請求依法撤銷安徽省亳州市中級人民法院(2013)亳刑初字第00056號《刑事判決書》中對上訴人的定罪和量刑,依法改判上訴人無罪。


        事實和理由:

        亳州中級法院一審判決經過了扎實認真審理,慎重把關,對原審判決和重審的起訴錯誤,作了重大糾正,排除了案件性質上和主體確定上的錯誤,上訴人非常感謝。同時,一審判決仍然存在由于原錯案既成事實的影響,糾正沒有徹底,仍然事實不清、證據不足,適用法律不當、確定有罪錯誤的問題。具體理由如下:

         

        一、一審判決認定的部分事實不清或錯誤,適用法律不當。

        一審判決(P142)認定,“興邦公司實施的融資行為同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征,應為非法集資,并非合法經營。”上訴人認為,此節事實認定不清。一審判決認定上訴人構成非法吸收公眾存款,定性錯誤。興邦公司確實進行了向社會的集資行為,但這些行為尚不構成非法吸收公眾存款罪。理由如下:

        1、興邦公司的融資行為經過政府歷年批準,不具備“非法性”。

        《刑法》第176條規定的非法吸收公眾存款罪,其基本要件,即如罪名,是“非法”、“公眾”、“存款”三個要點。融資行為的非法性,是基本要件。而非法的界線,就是有沒有經過政府許可。一審判決(P141)中稱,“政府不提供資金支持,并非授權該公司向社會公眾非法募集資金;中國銀行業監督管理委員會亳州監管分局也從未收到興邦公司從事融資業務的申請”。政府許可,即包括銀監會和人民銀行的許可,也包括政府其他部門的許可。興邦公司的創新性經營行為,不是攬儲“存款”,根本無需向銀監部門申請資質。民營企業向社會募資,面廣量大,所有企業都在進行,《合同法》、《中小企業促進法》、最高法院司法解釋,都依法保護。因為融資額大,就作為犯罪打擊是不妥當的。因此,“非法性”不存在。一審判決無視這些批文,只是單純地以銀監機構批準才視為政府許可,是錯誤的。因為當地政府也是政府許可。說政府雖然批復自籌,但是不等于同意向社會借款,這也是不顧事實的。因為我們民企沒有國家財政撥款支持,也沒有一家銀行愿意貸款給我們,我們的自籌唯一的來路只有民間借款。判決理由是脫離了社會現實的。

        2、興邦公司的廣告宣傳系正常企業經營活動, 這種“公開性”不具備違法性。

        一審判決(P141)稱,“興邦公司通過散發宣傳材料、召開招商會、組織周年慶典、講師團巡回演講等方式”。此節認定事實錯誤。散發宣傳資料、召開招商會、組織周年慶典、巡回演講等,這些都是興邦公司正常經營的廣告宣傳的一部分,是企業正常生產經營的一種方式。不是單純為了籌款。大多數營銷恰是為了生產和銷售。而且,這些廣告宣傳對象的是興邦產品和形象,不是興邦公司集資模式。一審判決認定興邦公司的宣傳是為了集資,是沿用了公訴機關一樣的錯誤。

        3、興邦公司的融資行為,開誠布公,真相全公開,沒有 “利誘性”特征。

        一審判決(P141-P142)稱,“究其實質,興邦公司所采取的代種植及聯合種植、返本銷售、約定回購、投資入股等方式,均是向資金投資者承諾將來以利息、分紅等名義還本付息或給予匯報,利誘性特征突出。”一審判決此節事實,認定錯誤。理由如下:

           (1)仙人掌種植項目,有真實的種植和商品銷售,不是非法吸存的借口和幌子。本案一審法庭調查都已證明,“回報”和“轉單”也證明了種植的真實性。仙人掌產品都是真實的種植、生產、加工、銷售的。不符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋【2010】18號),下稱《司法解釋》)第二條列舉的第(三)種非法吸收存款情形。

           (2)全員營銷、歐莎麗代理、清欣片代理、飲料代理項目。一,全員營銷,是為了真實的銷售仙人掌產品。全員營銷方案的客戶,大部分是聯合種植仙人掌的客戶“轉單”的;實施“全員營銷”的目的是推銷公司產品,實現公司轉型,打造興邦品牌,而不是吸收群眾存款;全員營銷產品真實存在,歐莎麗等化妝品在重審一審庭審中辯方也做了實物舉證;其作為一種營銷方式無可厚非。二,歐莎麗代理,也是仙人掌產品的真實銷售。已經銷售4000余萬;經營方式是真實的,不只是“代理銷售”“名義”;轉簽合同,是為了緩解金融危機的影響。投資人全部真實知情。以及后面的增資擴股、窖酒收藏、清欣片代理等項目,如同前述仙人掌聯合種植和全員營銷一樣,高返還率確實一定程度存在。通過這些融資模式獲取的資金,一部分被用來償付前面投資戶的投資本金及其利息,另一部分,被用于公司的實體投資及與此相關的其他支出如廣告投放、各種慶典等,根本不是利誘。因此,也不符合《司法解釋》第二條列舉的第(四)種非法吸收存款情形。

        (3)淶水房產、海南房地產、尚元福利房三個項目中,興邦公司與客戶約定了回購選擇權。興邦公司只是受托經營管理,所有權始終在購房戶手中。三個項目的房產,回購非強制性,買賣雙方在訂立合同之初并沒有數年后必須回購返本的意愿。選擇回購的,買受人可以享受到不動產物業升值的回報;選擇不回購的,買受人仍可將該物業返租或繼續持有。此證明興邦公司“以房產銷售為主要目的”,具有“房產銷售的真實內容”。并非《司法解釋》第二條列舉的第(一)項列舉的情形。本案中的房產項目約定了回購選擇權,不應認定為非法吸收公眾存款。畢竟,這與強制性回購約定是有本質區別。

        因此興邦公司不存在高息攬存的情形,不具備“利誘性”特征。

        4、融資行為主要針對內部,具有封閉性,無明顯的“社會性”特征。一審將所有內部人,甚至各被告人自己自愿借給企業的錢,也理解為非法吸取沒有扣除,等于認定了自己吸收自己的錢也算犯罪。

        本案的融資行為面對內部員工和公司店長,不屬于“社會公眾”。按《司法解釋》,非法吸收公眾存款罪是以向“社會不特定的多數人”集資為要件。個人集資30人,單位150人以上。而本案的集資,都是興邦公司內部人,不是社會不特定人。一審判決(P142)認定,“集資對象除包括部分被告人及其親友外,主要為其他社會不特定人員”,此節認定錯誤。事實是近四萬投資戶中,有一萬多內部的員工,包括本案22位被告人自己、公司高管、財務人員、店長、種植戶、增資擴股股東。興邦被指控的11個項目,都是從興邦創始時的土元養殖、仙人掌種植轉變的,這兩個項目的種植戶,與興邦公司建立和穩固的合作關系,不屬于“其他社會不特定人員”?

        另外,本案中11個項目,哪幾個項目是“被告人及其親友”,哪些不是?每個具體項目中,內部員工有多少人,“其他不特定人員”多少人?分別集資額是多少?這些問題的查證,即便不影響定性問題,也影響上訴人的量刑。一審判決卻刻意回避,一筆糊涂賬。

        5、興邦向民間借到的都是企業經營資本金,不是存款。一審判決將經營資

        本當存款判,不符合刑法立法本意。

        非法吸收公眾存款罪中,之所以使用“存款”概念。其立法初衷是規制間接融資行為,規制的是那種把錢拿過來,再放貸出去的資本經營行為。最高法院的司法解釋,已經將存款擴大解釋為資金。現在一審判決再拋開《司法解釋》立法本意,進一步將法律外延擴大化,不加具體分析,將興邦公司的11個項目全部認定為不具有真實的生產經營目的,進而推導出興邦非法吸收存款的結論,是錯誤的。 

        二、一審判決的證據不足,采納無效證據。

        (一)一審判決對兩份審計報告錯誤采信。

        一審判決書判決上訴人有罪的核心證據是,安徽寶申會計師事務所的《審計報告》和《補充審計報告》。一審判決對其進行了錯誤的采信。

        1、一審判決(P143)援引兩高三部《關于做好<全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定>實施前有關工作的通知》(下稱《通知》)稱,“對現有暫未納入統一管理范圍的各類鑒定機構,可以繼續開展相關司法鑒定服務”,進而得出結論稱“安徽寶申會計師事務所在《決定》施行前已具有從事會計審計的職業資質,且已從事司法會計鑒定業務,根據《決定》的規定和《通知》的精神,該所可以繼續從事司法會計鑒定業務。”上訴人對此節認定不予認可。

           (1)在《通知》中,兩高三部確實規定在過渡期間,暫未納入統一管理范圍的各類鑒定機構,可以繼續開展相關司法鑒定服務。但該規定中的“鑒定機構”指的是司法會計鑒定機構,不包括審計機構。在本案委托審計時,寶申所不具備司法會計鑒定資質,根本不是“鑒定機構”,不能適用該條。一審判決混淆了審計和司法會計鑒定的概念,也混淆了審計機構和司法會計鑒定機構的概念。

        (2)從事審計需要有審計資質,從事司法會計鑒定必須具備司法會計鑒定許可證。一審判定認定,寶申所在本案審計之前,即“已從事司法會計鑒定業務”。首先,對于不是控辯雙方舉證的事實,法院有證明責任,但上訴人未發現一審法院提供任何證據佐證這一點。其次,即便寶申所之前進行過審計業務(一審法院混同于“司法會計鑒定業務”),也不能證明其就是合法的。

            總之,偵查機關委托沒有司法會計鑒定資質的寶申所進行審計,是鑒定程序違法之一。

        2、一審判決(P143)認定,“亳州市公安局實質上是委托審計的主體,亳州市審計局只是完成審計單位的選取工作,不存在行使偵查權的問題。”此節也不能成立。《公安機關辦理刑事案件程序規定》(公安部令第127號)第二百三十九條規定,“為了查明案情,解決案件中某些專門性問題,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。需要聘請有專門知識的人進行鑒定,應當經縣級以上公安機關負責人批準后,制作鑒定聘請書。”

        (1)對于國家公權力,法無明文授予即禁止。這是常識。根據前述法律規定,公安機關辦理(非法集資)刑事案件只能委托進行(司法會計)鑒定,不能委托審計。公安機關委托審計,沒有法律授權。此為鑒定程序違法之二。

            (2)根據前法規定,委托鑒定應以公安機關出具鑒定聘請書形式。也即公安機關直接委托和聘請,不存在委托其他機關“招標”轉委托和聘請的規定。通過《審計報告》記載和審計人員的當庭作答,委托審計主體是政府招標,亳州市審計局委托。一審判決稱,“亳州市只是完成審計單位的選取工作”,與事實不符。此為鑒定程序違法之三。

        3、一審判決(P144)認定,“因興邦公司返還給投資人現金后就喪失了對該部分投資款使用權的轉單情形,如果投資人再次投資,則興邦公司就再次獲得了該筆資金的使用權,這與興邦公司初次取得其他投資款無實質差異,根據會計原理,應計入集資總額。”此節認定錯誤。

            (1)《審計報告》第12頁稱,該數據“系根據注明資金、銀行存款收據統計”這是不客觀的。因為,興邦投資戶絕大多數是多年的合作戶。興邦公司一般每年合同到期結算后,先把款項匯到投資戶賬戶內,投資戶如愿意重新簽訂合同,再把該筆款項(當然包括剛結算的贏利)投回興邦公司賬戶內。這個投資主體、被投資主體、同一筆資金,都是一致的。并不是新的集資款,不能重復計算。因此,《審計報告》計算滾動投資的方法是錯誤的。(2)本案“項目融資”真實數額僅在6-8億,雖然再次獲得這些資金的使用權,假設其構成犯罪的情況下,和某企業一次性向社會公眾非法吸收35億的社會危害性是完全不一樣的。所謂“無實質性差異”,根本不成立。(3)“根據會計原理”,根據的是哪個會計原理,不清楚。

            4、對上訴人的辯護律師在辯護詞中提到的“《審計報告》的十四個具體問題”,一審判決中除上述第3點問題及“無明細表金額,未列入非法集資金額”外,其余《審計報告》存在的問題均避而不談。

        總之,《審計報告》因鑒定程序委托等問題,不能作為有罪證據采信。

           (二)一審判決對偵查機關非法取證的問題不當認定。

        一審判決(P146)僅僅以“看守所的健康檢查記錄載明各被告人入所時的無外表傷,偵查機關和偵查人員亦出具材料說明依法辦案,沒有發現偵查人員在訊問被告人時存在刑訊逼供、誘供情形。”上訴人不予認可:(1)看守所的入所監控體檢只能證明入所前身體健康情況,不能證明入所后沒有被非法取證;(2)偵查機關和偵查人員的自述說明,千篇一律,不排除照抄模板的可能性,且帶有強烈的主觀色彩,自證無過,不能證明沒有刑訊逼供、違法取證;(3)上訴人已經提供了具體的非法取證的線索,不是沒有提供。

             綜上,上訴人無非法吸收公眾存款的主觀故意,也沒有非法吸收存款的行為,上訴人所從事的是經營興邦公司的合法經營行為。一審法院定性不當,部分事實不清、證據不足、適用法律錯誤。特向貴院提出上訴,懇請依法改判上訴人無罪。

        此致

        安徽省高級人民法院

         

                                          上訴人: 吳尚澧 

                                          2014年11 月23日

         

         

        附:1、上訴狀副本23份。



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