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        韓嘉毅《刑訴法草案》三十六條修改意見

        2011-09-15 17:16:54閱讀:3765次

        韓嘉毅律師對《刑訴法草案》的三十六條修改意見

        2011-9-4 19:17:00

        敬啟者:

        刑訴法的修改直接關系到未來很長一段時間,我們國家的人權保護、刑事訴訟程序發展方向、刑事辯護率、社會和諧穩定等一系列關乎國計民生的大問題。其所要涉及的領域和知識太廣、太深,既需要橫向考慮和平衡的當下各方利益的因素,也需要用發展的眼光縱向思考,為進一步的法治建設做好充分的準備,完成其法治發展史上過渡者的使命。因此,對于如何修改刑事訴訟法可謂是眾說紛紜、眾口難調。

        鑒于目前各種修法的聲音混亂、無序,很難形成系統、而完整的意見,鑒于法律人心中那一份對法治的理想,故斗膽提出一個自認為是全面的修改意見,目的是為了設立靶子、拋磚引玉,希望觀者大膽提出批評意見,本人洗耳恭聽、有錯則改。

        本文不僅針對人大法工委公布的修改刑訴法草案所列出的內容提出了修改意見,也對刑訴法修改草案沒有提及的刑訴法中的內容進行的修改探討,希望能夠把問題想的全面些。

        一、對刑訴法的完善:刑訴法的第十一條關于“辯護原則”的修改

        將刑訴法第十一條:“人民法院審判案件,除本法另有規定的以外,一律公開進行。被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護”。第二句話單列一條并修改為:犯罪嫌疑人、被告人依法享有辯護權人民法院、人民檢察院、公安機關有義務保證犯罪嫌疑人、被告人依法行使辯護權

            修改的理由:原刑訴法第十一條只規定:人民法院有義務保證被告人獲得辯護,顯然原刑訴法的規定有明顯的局限性。目前草案規定,三個階段嫌疑人、被告人均有權獲得辯護。

         

         

        二、對刑訴法的修改:刑訴法第三十二條中關于“辯護人數量”的修改

            原刑訴法地三十二條規定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委托一至二人作為辯護人”將“還可以委托一至二人作為辯護人”改為:犯罪嫌疑人、被告人聘請的律師人數不受限制,但出庭律師不應超出二人

            修改的理由:解決被告人聘請律師人數受限制的問題。聘請律師是被告人的私權利,公權力不應該予以限制;律師辦案過程中,經常在會見、閱卷、研討案件、請教專家等環節受限于只能聘請兩名律師的規定,然而實踐中為了實現充分辯護的目的,律師確實需要尋求他人幫助,如果允許聘請多人做辯護,可以使律師不至于受到保密義務的限制,而讓其律師、律師助理、專業人員了解案件情況。事實上,律師實踐中確實常有有多名律師參與案件辯護活動的情況,只是立法上對此情況沒有規定;較大、較復雜的案件,公訴機關可以安排多名公訴人參與訴訟(有時會達到六人、八人,可以利用退回補充偵查的方式獲取更長的準備時間),而兩名辯護人往往在開庭準備上無法保障質量(法院在公訴后一個月內開庭,僅有兩名辯護人,閱卷、會見的時間常常不足)。

            一段時期以來,許多在社會上有爭議的案件,比如:楊佳案、鄧玉嬌案、廣西北海案,在被告人聘請律師環節,包括:誰有資格聘請律師、更換聘請的律師等環節都有一些問題產生,根本原因在于我們國家規定被告人只能聘請一至兩名律師作辯護人的規定。這在其他國家的立法中是根本看不到的規定。

         

        三、對刑訴法草案第三條中關于“告知義務”和“委托律師”的修改

            刑訴法修改草案第三條規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,有權委托辯護人。在偵查期間,只能委托律師作為辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施時,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。

            被告人有權隨時委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內,應當告知被告人有權委托辯護人。

            辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,應當及時告知辦理案件的司法機關。”

        (一)刪除告知義務的規定,增加知情權的規定。將草案第三條最后一款:“辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,應當及時告知辦理案件的司法機關”改為:犯罪嫌疑人、被告人委托辯護律師的,辦案機關在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、實體性決定時,在通知犯罪嫌疑人、被告人的同時,通知其所委托的辯護人。

            刪除的理由:律師與當事人之間建立委托關系是公民行使私權的行為,建立時即產生法律效力,無需向其他人,包括代表公權力的司法機關履行告知義務;此規定在實踐中也不具有操作性。刑辯律師常常苦于找不到承辦人,如何履行告知義務?無論是通過郵寄,還是留置等方式,都不好操作。什么才符合“及時”告知的條件,也不好理解;不履行告知義務的后果怎樣?實踐中會不會將辯護律師的通知義務理解、執行為經“批準生效”,這又是值得關注的問題。由于開庭、出差等情況,臨時更換辯護律師的情況經常發生,此規定會減少被告人獲得幫助的機會。

        增加的理由:解決嫌疑人、被告人、辯護人知情權的問題。實踐中,查封、扣押、退回補充偵查、偵查結束到起訴、延期審理甚至判決等環節,承辦機關(人員)經常發生不及時通知嫌疑人、被告人,更不通知律師的情況。嚴重的都已判決執行了,辯護律師還不知道情況。經常出現當事人通過私下關系了解案件進展情況后通知律師,律師再去司法機關核實的被動局面。所以,許多當事人認為請律師也沒有作用,就是因為律師連案件的進展情況都不能及時了解。

        知情權是被告人、辯護人一切權利的基礎,沒有知情權就沒有辯護權。目前的刑訴法修改草案,不但沒有解決嫌疑人、被告人、辯護人的知情權問題,相反規定建立委托關系需要履行很難履行的告知義務,需要修改。

            (二)對委托人做有利于聘請律師的規定。對刑訴法修改草案第三條,關于委托律師環節的補充,在最后增加一款:犯罪嫌疑人、被告人在押的,其監護人、親友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代為委托辯護人;犯罪嫌疑人、被告人要求委托辯護人的,人民法院、人民檢察院、公安機關應當在十二小時以內及時轉達。

            增加的理由:實踐中只有嫌疑人、被告人家屬可以代為聘請律師,常常不是很方便,其他人代為聘請律師常常因為沒有法律依據,而不得不采用變相的手段。做此規定后,尤其是允許“親友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代為聘請律師會拓寬嫌疑人、被告人聘請律師的渠道,有利于辯護人進入刑事訴訟的程序,提高刑事辯護率。

        現實中有許多作為外來人的犯罪嫌疑人無法與近親屬聯系,以農民工最為突出,如果家人、家屬不在本地,無法保證他們聘請律師的基本權利,而規定為“親友以及其指定的人”會更加有用。其實,任何人都應當可以代為聘請律師,只需在會見時由嫌疑人、被告人本人予以確認即可。

         

        四、對刑訴法草案第七條“及時會見”、“出示案卷”、“閱卷方式”、“閱卷內容”的修改

            (一)對刑訴法草案第七條的修改:“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當及時安排會見,至遲不得超過四十八小時。改為:辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函在法定工作時間要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當及時安排會見。

            增加規定:法定工作時間的限制;

            刪除:“至遲不得超過四十八小時”的規定。

            修改的理由:工作時間要求會見,沒有必要、沒有理由等到四十八小時之后;如此規定,實際上是對所有案件的會見授權羈押機構可以延誤四十八小時;實踐中,律師常常是會見完了開庭,如果是在四十八小時安排會見,律師恐怕貽誤開庭、調查、閱卷等時間。此規定是要求辯護律師做任何計劃都必須提前四十八小時。

            (二)對草案第七條的補充:“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有關案件情況,提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”。增加規定:可以向犯罪嫌疑人、被告人示案卷材料、核實有關證據。

            增加的理由:鑒于目前司法實踐中對此問題產生的爭議較多,造成了一定混亂,所以必須在立法中對此問題進行明確規定,即律師有責任、有義務將獲得的案卷材料出示給被告人核實。如果僅簡單規定“核實有關證據”恐怕實踐中還會有歧義的理解,即“核實有關證據,不等于可以出示案卷材料”,恐怕還是沒有徹底解決實踐中的問題。

        (三)對草案第七條的修改:“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可。修改為:危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件,須經省級以上公安廳局或公安部認定,在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可。

        增加規定:須經省級以上公安廳局或公安部認定

        刪除:原規定中的“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”

        修改的理由:提高決定、認定“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件”兩類犯罪的公安機關的級別,避免辦案機關隨意以此為借口,限制律師會見。從理論上講,批準機關與執行機關應當相分離,即偵查機關本身不應當有權決定律師會見與否,此權利應有第三方行使,應當通過司法審查后裁決作出決定。鑒于目前的司法現狀,直接設立司法審查環節恐難度較大,因此提高偵查機關內部決策機關級別應當是過渡的選擇。司法實踐中,此類嚴重犯罪案件,顯然縣、市一級偵查機關也至少匯報到省級以上公安主管機關,因此由其來決策完全具有可行性。

        而重大賄賂犯罪的共同犯罪案件不具有與上述兩種犯罪可比的嚴重性,如果將重大賄賂犯罪案件的共同犯罪案件列為會見需要許可的案件,恐實踐中會有大量賄賂案件在偵查階段都被冠以涉嫌共同犯罪,來限制律師會見。以往沒有此規定時,也沒有因為律師會見發生過問題,沒有任何理由限制律師會見。因此建議取消此規定。

            (四)草案第七條規定的修改:“第三十八條辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。”改為:可以通過查閱、摘抄、復制、拍照、掃描等方式,獲取本案所有的案卷材料。

            修改的理由:解決目前律師閱卷環節出現的問題。律師閱卷的目的是了解案情,手段可以由律師自行選擇。目前實踐中,各地司法機關要求不同,有的規定只能復印(收費很高、當事人承擔不起)、有的只有電子版或只允許拍照(有些律師不用電子版文件、沒有用電子版文件的條件),有的規定只能摘抄,因此有必要在立法中予以明確。手段是為目的服務,手段可以由律師選擇,只要能夠讓辯護律師完成了解被指控的材料即可。

            “所指控的犯罪事實的材料”這樣的文字表述實際上讓審查起訴部門對于哪些案卷材料給律師、哪些不給律師有了決定權、選擇權,即只有承辦人認為是指控犯罪的材料才給律師。目前的法律要求偵查機關必須全面收集證據,包括有利于被告人證據,顯然無罪的、罪輕的證據有可能是不屬指控的犯罪事實的材料,如果允許審查起訴部門只向律師出示“指控的犯罪事實的材料”,不向律師出示任何有利于被告人的材料將將變成合法的情況,無疑是與立法愿意相違背,不利于辯護律師全面了解案情、開展辯護。

            (五)對草案第七條的補充:辯護律師沒有依法會見期間,偵查機關取得的被告人的口供是違法證據,應當予以排除,不能作為定案的依據;庭前沒有出示的案卷材料,除非有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外,一律不得作為定案的依據。

        補充的理由:沒有對違法阻止會見的懲罰,沒有對限制閱卷的懲罰,就沒有違法成本,就是沒有救濟的權利,這樣的權利設定實踐中一定有問題。

         

        五、對刑訴法草案第八條對“律師調查權”、“調查權的救濟”的補充

        (一)對草案第八條:“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的,可以申請人民檢察院、人民法院調取有關證據”。增加規定:辯護人提交的證據、證據線索表明確有有利于被告人的證據而不能提供的,被告人、辯護人主張的有利于自己的事實和主張成立。

            補充的理由:這是對律師調查取證權的救濟手段,沒有這樣的救濟方式申請調取證據就是空頭支票。以往的司法實踐中,辯護律師常常申請調查取證,但是律師的申請常常得不到應有的回應;以往的司法解釋中,也有此列規定,但是,由于沒有規定在申請調查不能時的后果,讓法律賦予的權利基本落空。

        (二)對草案第八條補充規定律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調取與案件有關的證據材料。

            補充的理由:《律師法》中關于律師調查取證已經做出明確規定,原刑訴法中的規定還有經證人同意、對被害人的調查還有經司法機關同意的表述,因此對于原刑訴法三十七條的修改不能在原規定基礎上增加規定,而應當與律師法同步調整。只有當辯護律師調查取證不能時再向承辦機關提出申請,符合司法實踐中的通常規律。

         

            (三)對草案第八條補充規定被告人、辯護人申請人民法院調取證據、通知證人、鑒定人、偵查人員出庭作證的,人民法院不同意上述申請的,應當以書面形式說明理由并附卷。對于裁定不服的,被告人可以在上訴時作為單獨的上訴理由,上級法院應當首先予以審查,認為上述裁定的理由不充分的,可以直接裁定發回重審。

            補充理由:為了保證律師調查取證能夠得以實現,規定相應的救濟條款。

         

        六、對刑訴法修改草案第十條“律師執業權利保護”的刪除與補充

        草案第十條規定,將第三十八條改為第四十二條,第一款修改為:“辯護人或者其他任何人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為”。建議刪除該條規定。

        同時補充規定:律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的辯護意見不受法律追究。但是,發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。司法機關發現在律師參與刑事訴訟活動中,可能涉嫌犯罪需要拘留、逮捕的,該司法機關應當首先向辯護律師所屬的省級律師協會提出建議,同時向所屬的省級主管機關匯報。省級律師協會認為辯護律師的行為嚴重違反職業道德、同意追究的應向有關司法機關出具書面建議。不同意追究的,司法機關不得追究律師責任。與辯護律師參與的訴訟活動直接相關的辦案機關,不得參與追究律師責任的訴訟活動。

         

            建議取消原刑訴法第三十八條的理由:近一時期,因為職業報復,利用刑法三百零六條打擊刑辯律師的事件頻頻發生,尤其是在廣西北海發生的刑辯律師因調查取證引發的案件,充分說明此種規定對于刑事辯護活動、乃至刑事訴訟活動的正常開展,都產生了極其不利的影響。刑訴法第三十八條是刑法三百零六條的基礎,要想修改刑法三百零六條,必須先刪除刑訴法三十八條。

        如果上述方案不被接受,請考慮將第一款的后半部分刪除,即將“或者串供,不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”部分刪除。

        原來曾有過一種意見,即:同時將公、檢、法人員與律師一并列入該條犯罪主體。但事實這樣做也有很大問題。因為即使同時作出規定,由于公、檢、法人員有權抓律師,而律師卻無權反制,還是會存在職業報復問題。所以需予以徹底取消,有刑法307條足矣。

        補充的理由:鑒于目前經常爆發的在律師執業過程中,在訴訟活動尚未結束時,追究辯護律師責任的案件屢屢發生,比如,較為典型的廣西北海律師被抓案,有必要對此類案件的啟動、管轄等方面進行明確的規定。該條補充規定與《律師法》相銜接,增加了追究辯護律師的前置程序,即律師協會首先對于辯護律師的執業情況作出責任認定。此類案件的頻繁爆發,讓從事刑事辯護的律師心有余悸、如履薄冰,檢驗此次修法成功與否、進步與否最簡單的標志就是看能不能將一些律師吸引到刑事辯護的舞臺,將刑事案件的辯護率,在現有基礎上提高至少百分之十或更高,如果此處不做出實質的修改和規范,刑事辯護率不但不會提高,有可能反而會再降。如果刑事辯護率進一步下降,刑事辯護將成為實踐中的個案,很難保證人民法院審理刑事案件的質量,最終影響到公民的人權保障、影響到法治建設。

         

        七、對刑法修改草案第十七條“刑訊逼供”、“非法證據排除”的補充

            草案第十七條應當增加更為詳盡的列舉方式:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅、引誘、利誘、欺騙、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強制方法,非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證,嚴重影響司法公正的,對該證據應當予以排除。

            補充的理由:此前此類問題的有關立法、司法解釋都是采取例舉方式加以規定(雖然例舉的形式不夠完整),這些方式是司法實踐中常見的方式。通過此次修法,只有通過用更加明確、詳細、具體的例舉方式來表述刑訊逼供的具體形式,才有可能在一定限度內抑制刑訊逼供的發生,但是令人不解的是,此次修法對于刑訊逼供現象的例舉反而減少了,因此建議增加規定。

         

        八、對刑訴法修改草案第十八條“人民檢察院非法證據排除”的補充

            對草案第十八條:“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的,應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的,應當提出糾正意見,必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對于以非法方法收集證據,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”增加一款:沒有進行調查核實的,應當在三日內出具書面理由,對于沒有開展調查的理由不服的,可以向上級人民檢察院提出申訴。

            增加的理由:“應當進行調查核實”是一種很原則的表達,沒有具體規定多長時間、不予以核實的結果和救濟方式,因此有必要設定時間、設計救濟途徑和方式,以保證人民檢察院確實履行職權、履行義務。

         

        九、對刑訴法修改草案第十九條“人民法院排除非法證據”的補充

        對草案第十九條:“法庭審理過程中,審判人員認為可能存在本法第五十三條規定的以非法方法收集證據的情形的,應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”補充規定:對于沒有開展調查的,應當及時予以說明,并在判決書中予以單獨說明。

            補充的理由:增加人民法院排除非法證據的責任,強調判決的說理,以便提醒二審法院重視非法證據排除的問題、為當事人通過上訴解決非法證據排除提供必要的途徑。

         

        十、對刑訴法修改草案第二十條“調查非法證據”的補充

            對草案第二十條的補充:“人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經依法通知,偵查人員或者其他人員應當出庭。有關偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。”補充規定:偵查人員或者其他人員應當出庭而沒有出庭的、應當調取的證據沒能調取的,屬于存在重大疑點,應當予以排除。

            補充理由:以往的司法實踐證明,如果沒有救濟途徑和方式,沒有明確規定行為后果,原則性的規定,在實踐中沒有實際的意義。在本修改意見的關于鑒定人出庭的部分,明確規定鑒定人應當出庭質證而沒有出庭質證的后果,建議此處借鑒鑒定人出庭質證的有關規定,明確規定不出庭接受質證的后果。調取證據存在同樣的問題,如不能規定應當調取而沒有給予調取的后果,恐怕實踐中很難被執行,此處立法的意義不大。

         

        十一、對刑訴法修改草案第二十三條“證人保護”的補充

            對草案第二十三條的補充:“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件,證人、被害人因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當在省級司法機關的批準下,在保證被告人、辯護人感知證人存在,不影響質證的情況下,采取以下一項或者多項保護措施:

            (一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息;

            (二)采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;

            (三)禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬;

            (四)對人身和住宅采取專門性保護措施;

        (五)其他必要的保護措施。

        刪除:“等案件”的規定。

        刪除的理由:避免實踐中做出擴大的解釋。

        補充規定:在省級司法機關的批準下,在保證被告人、辯護人感知證人存在,不影響質證的情況下

        補充的理由:必須在證人保護與真實質證之間尋求適當的平衡點,不能因為需要證人保護,使被告人、辯護人無法開展質證。參考國外此類規定,無一不是在充分考慮質證的前提下采取對證人的保護措施。目前的規定,有可能讓被告人、辯護人根本無法確信證人的真實存在、有可能讓被告人和辯護人無法看到證據、無法進行實質的質證,有可能在一個案件中多個或全部證人都需要采取措施保護的情況,甚至有可能出現以證人保護為借口,阻礙證人出庭接受質證的情況。通常情況下,證人保護要通過第三方的司法審查,以避免批準與執行歸屬一家、顯示公允的情況,但是建立司法審查制度難度較大,所以,此處規定應當提高批準機關的級別,最終過渡到法院審查。

         

        十二、對刑訴法修改草案的第二十八條“取保候審”的補充與修改

        (一)  對草案第二十八條,其中第七十條:“取保候審的決定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要,被取保候審人的社會危險性,案件的情節、性質,可能判處刑罰的輕重,被取保候審人的經濟狀況等情況,確定保證金的數額”。修改為:取保候審的決定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要,被取保候審人的社會危險性,案件的情節、性質,可能判處刑罰的輕重,被取保候審人的經濟狀況等情況,在七日內書面通知申請人是否采取取保候審措施、以及確定的保證金的數額。取保候審的決定機關不予以答復、或當事人答復有異議的,可以向上一級機關提出異議。

        修改的理由:原刑訴法規定當事人、辯護人可以提出取保候審的申請,但是沒有規定在決定機關接到申請后在多長時間內、予以怎樣的答復。所以司法實踐中,對于取保候審的申請,決定機關常常漠視、沒有消息、不予以答復。此次修法,顯然立法機關從社會經濟、訴訟經濟、降低羈押率等多個角度考慮取保候審的價值,因此對此作出有利的規定。但是,此處規定并不完整、完美。既沒有規定明確的予以答復的時間、也沒有規定不答復申請的后果、以及救濟措施。故在此希望進一步明確規范。

        實際上,關于取保候審的措施是否采用,應當采取司法審查或聽證的方式,讓決策機關聽取當事人、辯護人的意見,聽取利害關系人的意見,但是考慮如此設定恐難度較大,故簡單加以規范。

        (二)對草案第二十八條最后一款的修改:“第七十一條犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的,取保候審結束的時候,憑解除取保候審的通知到銀行領取退還的保證金。”修改為:第七十一條犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的,取保候審結束的時,承辦機關及時給保證人出具解除取保候審的通知保證人憑解除取保候審的通知到銀行領取退還的保證金。保證期限一年屆滿時,保證人可以持保證金繳款收據到銀行領取退還的保證金。

        補充的理由:避免保證人交付的保證金長期留置銀行無法取回。

         

        十三:對刑訴法修改草案第三十條“監視居住”的補充與刪除

            (一)對草案第三十條的補充與修改:“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的,經嫌疑人、被告人、辯護人同意,可以在指定的居所執行。

            補充的理由:允許訴訟活動參與人對于刑事訴訟活動有一定的選擇權、參與權,避免目前司法實踐中經常發生的,在看守所外通過監視居住變相羈押、甚至進行刑訊逼供情況的發生。

            (二)刪除草案第三十條第一款的后半部分:“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪,在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院或者公安機關批準,也可以在指定的居所執行。但是,不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行”的規定。

        刪除的理由:對待涉嫌此類犯罪的嫌疑人、被告人沒有必要、不應當采取監視居住的方式羈押。看守所羈押要比監視居住嚴厲得多,為什么在立法中特別將如此嚴重的的犯罪行為規定可以監視居住?如此規定,好像監視居住的措施更為嚴厲。

        目前司法實踐中,刑訊逼供情況一般發生在看守所以外,為了遏制刑訊逼供這種慘無人道的情況發生,本次修法用心良苦。此種規定,無異于將從羈押場所隨意提出嫌疑人、被告人打開了一扇法律允許的通道。

            (三)補充條款:違反上述規定期間取得的言辭證據是非法證據,不能作為定案依據。

            補充的理由:這是對權利的救濟條款。對于違法采用監視居住、變相通過監視居住的手段從羈押場所提出嫌疑人、被告人,以獲取口供的結果加以規定,避免通過監視居住的手段變相羈押嫌疑人、被告人。

            (四)刪除草案第三十條第二款前半部分,即“指定居所監視居住的,除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外,應當把監視居住的原因和執行的處所,在執行監視居住后二十四小時以內,通知被監視居住人的家屬”中刪除:“或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外”

            刪除的理由:此類嚴重犯罪不宜采取監視居住的措施;避免另設羈押場所,防止刑訊逼供。

         

        十四、對刑訴法修改草案第三十五條“批捕條件”的補充與刪除

            對草案第三十五條中關于批捕的條件加以限制,即“對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候審、監視居住等方法,尚不足以防止發生下列社會危險性的,應當予以逮捕:

            (一)可能實施新的犯罪的;

            (二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;

            (三)可能毀滅、偽造、隱匿證據,干擾證人作證或者串供的;

            (四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;

            (五)可能自殺或者逃跑的”。

            刪除其中的(一)(三)(四)(五)款。

            刪除的理由:刪除部分的四種有“可能”的表述與前面對批捕條件的表述相矛盾,即與“對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候審、監視居住等方法,尚不足以防止發生下列社會危險性的,應當予以逮捕”。四種情況不屬有證據證明有犯罪事實。此種規定可能在實踐中被惡意擴大,即說誰“可能”怎樣,就可以對其進行批捕。

            目前的表述,辦案機關可以對批捕的權限任意擴大,而沒有限制。

         

        十五、對刑訴法修改草案第三十六條“拘留通知”的修改

            對草案第三十六:“拘留后,應當立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外,應當把拘留的原因和羈押的處所,在拘留后二十四小時以內,通知被拘留人的家屬”,刪除其中:“等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外”。

            刪除的理由:加上“等嚴重犯罪”讓承辦機關有了任意解釋法律的空間,可以擴大到任何情況下都不通知家屬;同樣“通知可能有礙偵查的情形以外”也是給了偵查機關無限擴大權利、任意解釋法律的空間。

         

        十六、對刑訴法修改草案第三十九條“逮捕通知”的修改

            對草案第三十九條:“逮捕后,應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外,應當把逮捕的原因和羈押的處所,在逮捕后二十四小時以內,通知被逮捕人的家屬。”刪除其中的“等嚴重犯罪,通知可能有礙偵查的情形以外”

        刪除的理由:與第十七條相同。

         

        十七、對刑訴法修改草案第四十三條“計算期間”的補充與修改

            對草案第四十三條:“期間的最后一日為節假日的,以節假日后的第一日為期滿日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期間,應當至期滿之日為止,不得因節假日而延長”。增加規定:但計算犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的在押時間,應當至期滿之日為止,不得因節假日而延長。

            修改的理由:容易誤讀為對于在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的上訴期、申訴期等期限也截止到節假日當日。

         

        十八、對刑訴法修改草案第四十四條“檢察院監督權”的修改

            對草案第四十四條:“對于公安機關立案偵查的故意殺人等重大案件,人民檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議”,建議刪除

            刪除理由:目前立法中規定的:“等重大案件”可以讓偵查機關、檢察機關做出任意擴大的解讀;嚴重違背偵查與審查起訴分離、相互監督、相互制約的基本原則。

         

        十九、對刑訴法修改草案第四十五條“申訴和控告的救濟”的補充與修改

            對草案第四十五條:“當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人認為司法機關及其工作人員有下列行為之一,侵犯其合法權益的,有權向該司法機關申訴或者控告:

            (一)采取強制措施法定期限屆滿,不依法予以釋放、解除或者變更強制措施的;

            (二)應當退還取保候審保證金不依法退還的;

            (三)違法采取搜查、查封、扣押、凍結等偵查措施的;

            (四)應當解除查封、扣押、凍結不依法解除的;

            (五)阻礙辯護人、訴訟代理人依法履行職責的。

        受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的,可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查,必要時可以對有關情況進行調查核實;對于情況屬實的,依法予以糾正。”

        最后一款補充規定為:受理申訴或者控告的機關應當在三日內出具書面處理意見

            修改的理由:增加實踐中的可操作性,避免“及時處理”變成長期不處理,也不利于繼續、馬上向上級機關申訴的啟動。

         

        二十、對刑訴法修改草案第四十七條“拘傳時間”的修改

            對草案第四十七條:“傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時;案情重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的,傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時”。刪除后半部分:“案情重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的,傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時”。

            刪除的理由:此處表述存在矛盾。“需要采取拘留、逮捕措施的”沒有必要再規定“傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時”,直接采取拘留、逮捕就可以;從以往的司法實踐來看,十二個小時的時間足夠,沒有必要進一步增加。限制和剝奪人身自由是關系到每一個公民切身利益的事情,應當謹慎對待,不能由承辦機關自行決定。

         

        二十一、對刑訴法修改草案、刑訴法第四十八條“如實供述”的修改

            對草案第四十八條、刑訴法第九十三條改為:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為,讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解,然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但是對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利”。修改為:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,自愿回答、不被強迫。對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。

            修改的理由:刑訴法此處規定與本修正案第十四條“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定矛盾。這是刑訴法修法的價值取向問題。當我們審視長期以來不斷爆發的因刑訊逼供引發的冤案時,我們不難發現正是由于我國刑訴法規定的嫌疑人、被告人有“如實供述”的義務,才引發辦案機關采取刑訊逼供的方式獲取嫌疑人、被告人的口供。從順應世界法治發展的潮流、加強人權保護、遏制刑訊逼供、法治建設三十年來社會公眾法律文化的認同等等諸多方面的考慮,我們的立法應當將“不得強迫任何人證實自己有罪”作為立法原則,摒棄留有余地的“如實供述”,才是正確的選擇。

        二十二、對刑訴法修改草案第五十三條“查封扣押”的補充

            對草案第五十三條:“在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物和文件,應當查封、扣押;與案件無關的財物、文件,不得查封、扣押”。

        對于查封、扣押的財物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、調換或者損毀。”

            補充規定:嫌疑人、被告人及其家屬、辯護人、其他利害關系人,對于偵查機關查封、扣押的財物和文件提出異議的,包括:沒有及時出具查封扣押清單、權屬問題、范圍問題、影響正常生產和生活、沒有完整移送等問題,有權提出異議,偵查機關應當聽取相關意見,在三日內予以書面答復。對于偵查機關的意見不服的,可以向同級或上級檢察機關申訴。對于使用、調換或損毀的應當予以賠償。

        補充的理由:長期以來,偵查機關在此環節問題頗多,并且原刑訴法對此問題沒有考慮、設計救濟的途徑、渠道,這使司法機關在執法環節對于上述文件和財物缺少必要的注意,甚至出現丟失、毀損、貶值、影響生產生活等情況,嚴重影響司法機關執法的公信力。

         

        二十三、對刑訴法第一百一十九條“鑒定啟動權”的補充

            對刑訴法第一百一十九條:為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。補充規定:嫌疑人、辯護人認為案件中有專門性問題需要啟動鑒定程序的,有權直接委托有資格的鑒定人或鑒定機構開展鑒定,承辦機關應當予以配合,提供已被查封、扣押的檢材。

        補充的理由:鑒定工作、鑒定機構應當由社會的獨立的鑒定人、單位負責,不應由辦案機關自己的鑒定人、鑒定機構負責。長期以來,各級司法機構所屬的鑒定機構由于受所屬部門的制約,常常不能僅僅從專業技術的角度出具鑒定意見,因此受到社會各界廣泛質疑。

        近一段時間,將各司法機關所屬的鑒定機構剝離出去,回歸社會的呼聲較高,并且一些司法機關已經將其所屬的鑒定機構推向社會,受到廣泛好評。因此,此次修法應當改變過去由辦案機關一家把持鑒定權的局面,賦予控辯雙方有相等啟動鑒定程序的權利,以保證鑒定意見是客觀中立的。

         

        二十四、對刑訴法修草案第五十六條“技術偵查”的修改

            (一)對草案第五十六條規定的第一百四十七條全文刪除,即刪除:“公安機關在立案后,對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施。

            人民檢察院在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施。

            追捕被通緝或者被批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,經過批準,可以采取追捕所必需的技術偵查措施。

        技術偵查措施由公安機關執行”。

        修改為:對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的案件,經公安部、安全部審批,可以采取技術偵查措施。

            刪除的理由:

        1、草案規定的前提條件“立案后”,在司法實踐中立案隨意性較大。我們常常可以看到一句話似的的立案說明:“經群眾舉報,某某人涉嫌犯罪,我局決定立案偵查,加上承辦人簽名”。因此目前草案規定的“立案后”,在司法實踐中沒有起到限制作用。

        2、草案規定的“或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”也可以啟動技術偵查措施隨意性較大。此種規定實際上是可以將所有犯罪的偵察統統劃到可以采取技術偵查措施的范疇。

        3、草案規定“經過嚴格的批準手續”,實際上是用不符合立法規范的語言設定法律。“嚴格”一詞本身就沒有標準、沒有界限、沒有操作性。

        4、沒有設立第三方或司法審查的基礎上,各種偵查機關都可以決定使用技術偵查措施,顯然會難以控制,造成混亂。

            在世界各國的司法實踐中,大部分國家對一些嚴重侵害國家主權、領土完整、恐怖主義犯罪采取行之有效的技術偵查措施,但是任何一個國家都在維護國家安全與公民隱私之間、國家安全與公民安全之間謹慎地選擇。因此,除了設定司法審查的環節外,有時需要更高級別的決策把關。沒有嚴格的規定、控制,就會對普通犯罪啟動技術偵查措施,就會造成全體公民處于不安的狀態。

            (二)對草案五十六條規定的:“第一百五十條為了查明案情,在必要的時候,經縣級以上公安機關負責人決定,可以由特定人員實施秘密偵查”。修改為:在必要的時候,經省級以上公安機關負責人決定,可以由特定人員按照批準的方式、手段、措施實施秘密偵查。秘密偵查的期限最長不能超過一個月”。

        修改的理由:實施秘密偵查直接涉及普通公民的隱私、生活,應當謹慎采用,嚴格加以控制。作為普通犯罪的案件,沒有必要采取秘密偵查的手段,否則執法過度帶給公眾的傷害遠遠超過犯罪本身帶來的傷害,得不償失。

        此處增加了一個月期限的限制。草案沒有規定秘密偵查的期限,這會使秘密偵查權長期長期處于被運用的狀態。

        在沒有第三方審查、沒有司法審查的條件下,提高決策機關的級別,可能會在一定限度內避免權力濫用。

            (三)對草案五十六條規定的:“第一百五十一條依照本節規定采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用”。修改為:對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的案件,采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。其他案件不得使用。

            修改的理由:采取偵查措施是獲取證據的手段,它可以幫助偵查機關獲取證據線索,但是如果不加以限制允許以此方法獲取的材料全部可以作為證據使用,無疑將會鼓勵偵查機關放棄對其它證據的調查取證,大量以采取偵查措施的手段獲取證據。

         

        二十五、對刑訴法修草案第五十七條“偵查期限”的修改

            對草案第五十七條,關于將第一百二十八條改為第一百五十七條,第一款修改為:“在偵查期間,發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的,經上一級偵查機關批準,依照本法第一百五十三條的規定重新計算偵查羈押期限。”修改為:經省級偵查機關批準,依照本法第一百五十三條的規定重新計算偵查羈押期限。

            修改的理由:司法實踐中,偵查機關經常以發現新罪為名延長羈押期限。如按照目前草案的規定,相當于很容易就可以重新計算羈押期限,為重新計算羈押期限合法化打開方便之門。九七刑訴法修改之前,我們的司法實踐中相當普遍低存在超期積壓的問題,全社會對此深惡痛絕,九七年之后此現象稍有好轉,如此立法可能引起倒退。沒有第三方審查、司法審查的情況下,提高審批機關的級別,有可能對于延長羈押期限有效控制。

         

        二十六、對刑訴法修草案第六十四條“庭前程序”的修改

            對草案第六十四條第二款:“在開庭以前,審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人,對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見”。修改為:在開庭以前,審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人,對(1)案件管轄;(2)回避;(3)非法排除證據;(4)調取證據;(5)是否適用簡易程序;(6)是否公開審理;(7)選擇、確定開庭時間;(8)通知證人、鑒定人出庭作證;(9)是否重新鑒定、勘驗;(10)是否延期審理等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見、作出裁定。

        修改的理由:這些問題是司法實踐中經常遇到的常常會有爭議的問題,是開庭以后再提出已經晚了、沒有意義了,或是當庭解決不了的問題。因此,有必要在開庭前對這些問題進行研究和論證,以便提高庭審效率、讓庭審順利進行。

        刑訴法對此類問題沒有規范,致使司法實踐中問題較多,此次修法雖然加以規定,但是例舉的事項不夠全面,故此建議增加規定。

         

        二十七、對刑訴法修草案第六十七條“不出庭證言效力”的補充

            對草案第六十七條:“證人證言對案件定罪量刑有重大影響,并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的,或者人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭作證”。之后補充:經人民法院通知、傳喚,證人應當出庭而沒有出庭的庭前證言不能作為證據使用、不能作為定案依據,同時依照有利于被告人的原則,認定有利于被告人的事實、證據、主張成立。

            補充的理由:本次修法試圖解決證人出庭問題,但是目前的立法規定恐難實現這一目標。草案很明顯沒有規定應當出庭而沒有出庭的后果是什么,這就讓立法變成口號似的宣誓。實踐中,證人不出庭的理由、原因很多,包括:不想出庭、不能出庭、不愿出庭、不敢出庭,如果不規定不出庭的后果,即證言失去證據資格、證言失去證明能力,還會有大量的證人不能出庭。

            從立法統一的角度上講也不應該存在偏差。草案規定,當鑒定人不能出庭時,鑒定意見不能作為定案依據,顯然立法明確規定了不能出庭接受質證的后果。那么草案為什么對證人出庭問題要留有余地?

            建議明確規定證人不能出庭的后果,杜絕證人不出庭現象。

            

        二十八、對刑訴法修草案第六十九條“專家證人”的補充

            對草案第六十九條:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”補充:當事人和辯護人、訴訟代理人可以自行委托有專門知識的人參與對鑒定人作出的鑒定意見的質證。

            補充的理由:草案此處立法同樣沒有考慮救濟的途徑。如果申請法庭通知專家證人參與質證沒有獲得批準、或專家不愿意出庭怎么辦?這是必須考慮的問題。立法要解決對于專業領域知識匱乏無法質證、不能平等質證的問題,但是僅僅靠這樣簡單的一條規定恐難實現。當事人、辯護人聘請專業人士參與質證,是當事人行使私權利的表現,不應該被禁止,這樣的聘請更有利于法庭依法查明案件真相,有百利而無一害。

         

        二十九、對刑訴法修草案第七十一條“法院處分財產”的補充

            對草案第七十一條:“人民法院在判決中,應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息的處理作出決定。”補充規定:人民法院應當在庭審中,對當事人提出的關于查封、扣押、凍結的財物及其孳息等環節產生的質疑、申辯依法給予調查。

        補充的理由:處分財物的基本前提是查明涉案財物權屬狀況、范圍、程序合法性,沒有依法查明不能籠統地規定作出處理。

         

        三十、對刑訴法修草案第七十四條“簡易程序的啟動權”的補充

            對草案第七十四條:“對于基層人民法院管轄的案件,同時符合下列條件的,人民法院可以適用簡易程序審判:

            (一)案件事實清楚、證據充分的;

            (二)被告人承認自己所犯罪行,對起訴書指控的犯罪事實沒有異議的;

            (三)被告人對適用簡易程序沒有異議的。

            人民檢察院在提起公訴時,可以建議人民法院適用簡易程序。”

            補充規定:被告人有權提出適用簡易程序審理案件,對于被告人提出可以適用簡易程序的,在量刑時可以予以考慮。

            補充的理由:被告人對于審判自己的方式、程序應當有一定的選擇權,不能僅規定指控方有建議權。同時,由于被告人提出適用簡易程序,無疑會節約訴訟成本、為納稅人節約支出,應當在量刑程序上給予考慮,鼓勵被告人積極配合司法機關,采用簡易程序。

         

        三十一、對刑訴法修草案第八十一條“二審開庭原則”的修改

            對草案第八十一條:“第二審人民法院對于下列案件,應當組成合議庭,開庭審理:

            (一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審判決認定的事實、證據提出異議,第二審人民法院認為可能影響定罪量刑的上訴案件;

            (二)被告人被判處死刑的上訴案件;

        (三)人民檢察院抗訴的案件;

        (四)第二審人民法院認為應當開庭審理的其他案件。

            修改為:(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審判決認定的事實、證據提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件。去掉了:第二審人民法院認為的表述。

        修改的理由:我們國家雖然規定二審終審制,但是目前司法實踐中的大量案件二審不開庭審理,這實際上是在司法環節將大部分的案件一審終審。一些案件的被告人、辯護人提出希望二審開庭的申請、要求,但是這樣的請求常常不能得到支持。與此相反,本來應與被告方平等的指控一方,提出抗訴的案件,法律卻規定要一律開庭審理。刑事案件關系到被告人的人身自由、生命財產,甚至關系到被告人家庭、家族的和諧穩定,因此確實實行二審終審是十分必要的。本次修法本意也是要提高二審開庭審理案件的數量,但是一旦加上“第二審人民法院認為”可能影響定罪量的表述,恐怕會將以往不開庭審理的非法情況變成合法,不能實現立法原意。

         

        三十二、對刑訴法修草案第八十六條的修改

        對草案第八十六:“最高人民法院復核死刑案件,應當訊問被告人,聽取辯護人的意見”,修改為:

        人民法院復核死刑案件,應當有辯護律師為被告人提供辯護,應當訊問被告人,聽取辯護人的意見。

        自人民法院受理復核死刑案件之日起,辯護律師可以查閱、摘抄或通過復印、拍攝、掃描等方式復制報送的全部卷宗。

        辯護律師在死刑復核期間有權依據本法規定會見被告人。

        辯護律師在死刑復核期間,有權當面反映意見要求或者提交證據材料,人民法院有關合議庭應當在工作時間和辦公場所接待,并制作筆錄附卷。辯護律師提交的書面辯護意見應當附卷。

        人民法院在死刑復核期間做出的程序性、實體性裁定,應當依照本法規定及時通知辯護律師。

        修改的理由:目前律師辦理死刑復核案件嚴重缺乏法律依據,實踐中律師不能發揮積極作用,這不利于實現少殺慎殺的基本法治原則。

         

        三十三、對刑訴法修草案第九十五條“未成年人犯罪”的補充

        對本章第二百六十六條:對于未成年人犯罪案件,在訊問和審判時,應當通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近親屬,所在學校、單位或者居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織的代表到場,并將有關情況在訊問筆錄中注明。到場的法定代理人可以代為行使犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。補充規定在訊問未成年人時,指定的辯護律師或聘請的辯護律師應當在場。辯護律師認為訊問侵害未成年人利益時,可以提出意見,并且有權在筆錄中注明。

        補充的理由:未成年人犯罪有其特殊性,未成年人的保護應當徹底、完整。訊問被告人辯護律師在場,這是被國際社會廣泛認可、接受的保護嫌疑人、被告人權利的有效措施。在我們國家,由于歷史、文化、傳統觀念、法治理念、執法水平、配套措施與規定等等方面還有一定的問題沒有解決,故全面實現律師在場恐有困難。但是,對于青少年犯罪的案件,我們沒有理由不去實踐、不去保護。

         

        三十四、對刑訴法修草案第九十六條“當事人和解”的修改與補充

        對草案第六十六條最后一款:“第二百七十六條對于達成和解協議的案件,公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處理”。修改為:人民法院應當在根據公安機關或人民檢察院提出的建議以下,對被告人從寬處理。

        修改的理由:當事人和解是化解群眾矛盾的最好手段,符合建設和諧社會的政策方針;同時,當事人和解也有助于受害人及時得到賠償、補償,避免刑事審判中民事部分得不到結果的尷尬,其有效地避免法律白條,避免民事部分司法判決公信力降低的危險。所以,為了鼓勵、促成當事人和解、減少和化解社會矛盾,人民法院不應當是“可以”從寬處理,而應當是“應當”從寬處理。如果“可以”從寬而不從寬,被告人會有被欺騙的感覺,會對法律的公信力產生質疑。

         

        三十五、對刑訴法修草案第九十七條“違法所得沒收程序”的修改與補充

        (一)  對草案第九十七條、第五編、第三章、第二百七十七條:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潛逃,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”。刪除:等重大犯罪案件;補充一款:經高級人民法院審查決定可以啟動沒收程序。

        刪除的理由:此處應采取詳細的例舉方式,不能允許做擴大的解釋。

        補充的理由:本章規定是一種特別程序,應當是司法實踐中的個例。如果由中級人民決定可以啟動,隨意性較大,不利于保證司法公正性。

        (二)  對本章第二百七十八條第一款:“沒收違法所得及其他涉案財產的申請,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理”。刪除:犯罪地管轄;修改改為:犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理。

        修改的理由:司法實踐中,犯罪人所在地審理處分財產案件有利于查清財產的范圍、性質、歸屬、爭議等等因素,容易了解犯罪人所處的社會環境和背景,對于處分財產引發的社會不良后果有充分的評估和預測,不至于影響社會、周圍人的生產、生活。如果以犯罪地法院管轄,可能會有地方保護、地方利益、部門利益的干擾,不利于創造和諧穩定的社會環境。司法實踐中異地涉嫌犯罪、異地證人較多,在逃后通緝一年作為前置條件,就可以啟動處置財產程序,恐怕在實踐中引發處置嫌疑人、證人財產的隨意啟動。

        (三)  對本章第二百七十八條第三款:“人民法院在公告期滿后對沒收違法所得的申請進行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟,也可以委托訴訟代理人參加訴訟。利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的,人民法院應當開庭審理。修改為:犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的,人民法院應當開庭審理。

             補充的理由:利害關系人對沒收涉案財產有異議僅僅是個例,普遍的情況是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬對于處分涉案財產有異議。而草案中僅對利害關系人提出異議規定開庭程序,顯然存在局限性。

            (四)對本章第二百八十條:“在法庭審理過程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的,人民法院應當終止審理”。

            “對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的,應當予以返還。”

            補充規定:“對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的,應當予以返還。造成損失應當予以賠償”。

            補充的理由:對處罰財物應當采取謹慎的態度。

         

        三十六、對刑訴法修草案第九十八條“強制治療程序”的修改與補充

        對本章第二百八十一條:“精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷,經法定程序鑒定確認,依法不負刑事責任,有繼續危害社會可能的,人民法院可以決定強制醫療”。修改為:人民法院可以決定啟動強制治療審查審查程序。在重建鑒定、評估風險的基礎上,聽取社區代表、單位代表人、代理人、監護人、辯護人等相關人員的意見后,決定是否強制治療。

        修改的理由:避免啟動強制治療程序的隨意性。


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